12月22日，在与世界500强企业飞利浦的一场专利诉讼中，遭受大喜大悲（宁波中院胜诉、浙江高院败诉）的宁波萨雷斯电器有限公司副总经理敖谦平在宁波市法制广场召开记者会宣布，他将会继续通过各种合法渠道进行申诉，为自己讨一个公道。

    敖谦平是防触电安全插座专利技术发明人和专利拥有者。但飞利浦公司在敖谦平毫不知情的情况下，在其安全插座产品中使用了敖谦平的发明专利。为此，敖谦平将飞利浦告上了法庭。令人意外的是，在宁波市中级人民法院一审判决敖谦平胜诉的情况下，浙江省高级人民法院却全盘否决一审判决，判决飞利浦并不侵权，可以继续生产和销售由敖谦平发明的安全插座专利产品。

    “飞利浦制造销售的安全插座，使用了我的专利技术、刻写着我的专利号，而飞利浦从来也没获得过我的专利授权。这么明显的侵权行为，浙江高院怎么这么判呢？” 敖谦平愤愤不平而又冤屈地说，“中国的知识产权保护体系难道不保护技术发明人和专利拥有人吗？”

    很意外 飞利浦竟然侵权

    在社会大众的心目中，世界500强公司都是行事端正、讲究身份和地位、遵纪守法的良好企业公民，他们被视为全球的楷模而受人尊重。但令敖谦平意想不到的是，就是飞利浦这样一家大名鼎鼎的世界500强企业，怎么能做出这种事情。

    “我的防触电安全插座在1996年就发明出来了，在2001年10月31日获得了国家知识产权局的发明专利授权。但很令人意外的是，我根本没给飞利浦公司授予实施许可权，而使用我的专利技术、标有我的专利号的飞利浦商标的安全插座却在2009年出现在中国市场上，大肆销售。”敖谦平带着一种气愤的情绪告诉记者。

    “你看飞利浦的这个安全插座宣传彩页、包装盒、及实体产品，上面就有我的专利号、飞利浦的商标、产品名称、产品型号、产品识别条形码，飞利浦的公司地址、联系电话、网址、邮箱。这完完全全就是飞利浦主导设计、制造和销售的产品。”敖谦平对着飞利浦的安全插座告诉记者。

    很惊讶 高院竟然判飞利浦胜诉

    敖谦平感觉到飞利浦侵犯了他的专利权。他收集了证据，并向宁波市中级人民法院提起诉讼，起诉飞利浦侵犯其专利权。但就在此时，深圳市和宏实业有限公司跳将出来，要求与飞利浦一起成为被告。

    宁波市中级人民法院经过两次庭审，查明了这起案子的由来：原来，该案子起始于敖谦平与深圳和宏公司在2005年签订的一份专利实施许可合同。该合同约定，敖谦平同意和宏公司在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用等，上述约定的许可对象是和宏公司，其制造销售的产品亦对应的是和宏公司自己的产品而非其他公司产品，显然不包含飞利浦公司委托和宏公司为飞利浦品牌定牌生产的这种ODM关系。

    敖谦平曾受聘为深圳和宏公司负责安全插座开发的工程师。但就在安全插座产品通过检验并推向市场时，深圳和宏公司以劳动合同到期为由，迫使敖谦平离开了该公司。但该专利实施许可合同尚在有效期内。后来，深圳和宏公司在敖谦平不知情的情况下与飞利浦公司进行该专利产品的制造与销售合作，飞利浦公司通过委托惠州和宏公司代加工生产飞利浦的安全插座，再将其卖给深圳和宏公司，再由深圳和宏公司销往全国各地--“曲线”地将敖谦平的专利给了飞利浦使用。在敖谦平毫不知情的情况，和宏公司和飞利浦开始生产并销售带有飞利浦商标和敖谦平技术专利的安全插座。但其在产品包装上并无和宏公司字样，看上去完全是飞利浦公司一手研制、生产、包装和销售的一款新产品。凭借飞利浦的知名度和敖谦平的独家技术专利，这款产品赢得了消费者的认同。

    宁波市中级人民法院经审理作出了一审判决。判决认定，飞利浦公司通过惠州和宏公司定牌生产“安全插座”产品的行为，并未获得专利权人敖谦平的许可，已构成侵权；和宏公司提供模具给其他公司改造后实施生产并销售飞利浦“安全插座”产品的行为，也构成侵权；故判决飞利浦公司、和宏公司停止生产、销售敖谦平享有的该发明专利权的产品，共同赔偿其经济损失80万元，外加销毁用于生产侵权产品的模具，销毁库存的侵权产品。

    飞利浦及其合作伙伴深圳和宏公司不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江高院经过两次庭审后进行了宣判。浙江高院判决认定，飞利浦公司制造销售该安全插座专利产品不侵权。浙江高院的理由是，飞利浦委托惠州和宏公司加工该专利产品，随后又卖给深圳和宏进行销售，该过程中飞利浦不存在侵权行为。

    敖谦平对浙江高院的判决不服，已经决定通过各种渠道继续申诉，争取自己的合法权益。

    敖谦平认为，如果国外企业能够通过“曲折迂回”的办法在标注自己的商标、条形码、企业名称的产品上公开使用中国人的专利，而不违法。这到底是中国的《专利法》存在漏洞？还是法院的判决存在问题？我们的知识产权保护体系该如何保护中国人的正当权益？

    很危险 外资企业竟侵权成习惯

    实际上，敖谦平的案例并非个案。

    在中国企业和个人越来越重视自主创新和研发，陆续推出自己的创新成果的情况下，总有一些国外企业企图不劳而获，并堂而皇之的将这些别人辛苦研发而来的创新成果占为己有。

    在敖谦平与飞利浦的知识产权纠纷前，已经发生了多起类似的案件。

    宁波正德泰和礼品工业有限公司的国际侵权案；贝发集团荧光笔遭到德国Stabilo公司的专利侵权案；宁波天衡制药有限公司自主研发的新一代抗肿瘤新药侵权案等都有些类似。

    敖谦平的代理律师吕甲木对浙江高院的判决也提出了八大疑点并进行了申诉，他认为，该案在中国等定牌加工非常普遍的发展中国家非常有典型意义，一些跨国企业通过与国内已获得某种专利许可的企业“合作”进行“定牌加工”的方法，利用、侵占国内的重要技术成果，并获得巨大利益，这对于拥有核心技术的国内企业培育自主品牌非常不利。他说：“此案将有可能对跨国企业的这类行为起到不好的示范作用，使得一些跨国企业将会利用各种非正常手段，坐享中国知识产权成果；而中国企业和知识产权权利人却要因此遭遇越来越大的压力。”

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    律师点评：浙江高院判决存在八大疑点

    对于浙江省高院的裁决，敖谦平的代理律师、中华全国律师协会知识产权委员会委员、宁波市知识产权保护协会常务理事、浙江金汉律师事务所律师吕甲木认为，浙江高院的判决存在八个疑点：

    一、高院判决认定“和宏公司在接受飞利浦公司的授权，成为飞利浦品牌的总代理后，在原模具基础上改模刻字，仍由惠州和宏公司使用原专利技术为飞利浦公司生产标注'PHILIPS'商标的产品”的事实没有证据证明，且与飞利浦公司提供的授权书、采购单、增值税发票记载的飞利浦公司于2009年1月授权深圳和宏公司成为其中国总代理之前的2008年5月就已经委托惠州和宏公司为其贴牌生产被诉侵权产品的事实相矛盾。

    二、高院判决认定飞利浦公司以两次买卖合同之间获取的差价的性质认定为“商标许可费”的事实混淆了贴牌生产中的商标使用与商标许可中的商标使用，且与经销商协议约定深圳和宏公司除了经销用途外无权使用飞利浦公司商标的约定相矛盾。飞利浦公司与深圳和宏公司在庭审中亦陈述没有签订过书面商标许可合同。在本案中，被诉侵权产品上标注的是飞利浦公司“PHILIPS”商标、企业名称等识别性标识。因飞利浦公司与惠州和宏公司之间的关系是委托与被委托的关系，产品质量责任系由飞利浦公司独立承担。故，惠州和宏公司在涉案被诉侵权产品上标注“PHILIPS”商标的行为属于贴牌生产中的商标使用，而不是商标许可合同中的商标使用。因此，该差价的性质并不是商标许可费，而是买卖贸易中的利润。

    三、高院判决认定“本案中，被控侵权产品的技术提供者是和宏公司，飞利浦公司仅授权和宏公司在涉案产品上使用其商标和名称，对于产品的技术来源、技术特征、制造、销售以及售后服务等均由和宏公司及惠州和宏公司负责完成。因此，本案的生产模式应当属于ODM方式，承接设计制造业务的制造商惠州和宏公司称为ODM厂商，所生产的产品为ODM产品”的事实没有证据证明，与涉案被诉侵权产品除了标注飞利浦公司的商标、名称外还标注飞利浦公司的产品型号、条形码、地址、联系电话、网址等识别性标识的事实，以及他们之间的授权书、经销商协议、采购单、增值税发票记载的飞利浦公司于2008年5月开始委托惠州和宏公司为其贴牌生产由飞利浦公司自己设计、开发的被诉侵权产品并于2009年1月开始授权深圳和宏公司经销被诉侵权产品但深圳和宏公司无权在被诉侵权产品上使用飞利浦商标的事实相矛盾。另外，本案专利申请公开后，任何人均能获得专利技术，深圳和宏公司提供专利技术以OEM方式委托惠州和宏公司生产标注深圳和宏公司的“和宏”商标、型号、条形码、企业名称这一专利产品的事实不能说明被诉侵权产品的技术来源于深圳和宏公司和惠州和宏公司。

    四、高院判决认定“专利实施许可合同约定和宏公司可以许可第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用专利技术，从该条款的字面意思看，并没有对第三方作限定，也没有限定OEM或ODM委托加工的定作方只能是和宏公司”的观点是对专利实施许可合同约定的字面意思的重大错误解释，剥夺了专利权人的许可权，与许可合同约定的第三方只能接受深圳和宏公司的分许可和委托，以OEM或ODM方式为深圳和宏公司加工方式使用专利的意思相矛盾。专利实施许可合同约定敖谦平同意深圳和宏公司在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用。双方当事人对该条款的理解有争议，应该依照合同法第125条规定的按照文义、体系、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案专利实施许可合同中的当事人只有敖谦平和深圳和宏公司，合同的内容是规范他们两者之间的权利义务，约定的是深圳和宏公司实施专利的方式。因此，理解这一条款的意思应该以规范敖谦平和深圳和宏公司之间关系的语义背景为前提。从文义而言，由深圳和宏公司作为定作人提供品牌和专利分许可人提供专利技术以OEM、ODM方式委托给作为承揽人的第三方为深圳和宏公司加工生产产品。第三方在加工的产品上标注的是深圳和宏公司的商标、企业名称、地址、条形码等识别性标识，并由深圳和宏公司买断产品。深圳和宏公司是主动分许可给第三方为深圳和宏公司进行OEM、ODM加工，而不是被动的接受其他品牌拥有商的委托为其他品牌拥有商进行OEM、ODM加工。接受深圳和宏公司委托的第三方也无权接受其他品牌拥有商的委托为其他品牌拥有商进行OEM、ODM加工。OEM、ODM委托加工方式使用专利的委托人兼分许可人只能是深圳和宏公司。双方当事人订立这一条款的目的是为了解决深圳和宏公司自身没有生产基地无法生产专利产品问题，故允许深圳和宏公司作为定作人委托第三方以OEM、ODM贴牌生产方式为深圳和宏公司加工生产专利产品，并由深圳和宏公司买断加工的专利产品。因此，根据专利实施许可合同的约定，OEM、ODM贴牌生产的定作人就是深圳和宏公司，而没有其他品牌公司。

    五、高院判决认定“和宏公司在获得飞利浦公司的授权后，仍许可惠州和宏公司作为加工方，接受飞利浦公司的委托，使用被许可的专利技术，以ODM方式生产标注'PHILIPS'商标的专利产品，且在该产品上标注了涉案专利号，该行为符合和宏公司将专利技术许可惠州和宏公司以OEM、ODM委托加工方式生产专利产品的约定，应当属于双方专利实施许可合同中认可的许可方式”的事实没有证据证明，与飞利浦公司委托惠州和宏公司贴牌生产被诉侵权产品早于飞利浦公司授权深圳和宏公司为其总代理的事实，和飞利浦公司没有授予深圳和宏公司在生产的产品上使用“PHILIPS”商标的事实，以及专利实施许可合同约定的定作方只能是深圳和宏公司的事实相矛盾。专利实施许可合同约定的敖谦平同意深圳和宏公司在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用的意思，从文义、目的解释，是指深圳和宏公司作为定作人提供品牌和专利分许可人提供专利技术以OEM、ODM方式委托给作为承揽人的第三方为深圳和宏公司加工生产产品。第三方在加工的产品上标注的是深圳和宏公司的商标、企业名称、地址、条形码，而不是其他公司的商标、企业名称、地址、条形码，并将贴牌生产的产品全部交付给深圳和宏公司。因此，在没有另行征得敖谦平许可下，惠州和宏公司接受飞利浦公司的委托自2008年5月开始为飞利浦公司贴牌生产标注飞利浦公司的“PHILIPS”商标、企业名称、地址、条形码、型号、联系电话、网址的被诉侵权产品，并将贴牌生产的被诉侵权产品全部由飞利浦公司买断的行为不属于敖谦平与深圳和宏公司之间的专利实施许可合同认可的许可方式。如果允许专利分许可的被许可人惠州和宏公司在被许可人（专利分许可人）深圳和宏公司的授权下有权接受飞利浦公司的委托为飞利浦公司贴牌生产专利产品，并全部由飞利浦公司予以买断，一则造成被许可人深圳和宏公司完全取代专利权人敖谦平的地位，飞利浦公司可以不与敖谦平洽谈专利许可，甚至在敖谦平拒绝许可的情形下，只要得到深圳和宏公司的分许可就可以生产、销售属于飞利浦公司而不是深圳和宏公司的专利产品，剥夺了专利权人敖谦平的许可权；二则导致与专利权人敖谦平没有法律关系的第三方惠州和宏公司取代了专利权人敖谦平的地位，变成第三方惠州和宏公司有权向另外一个第三方飞利浦公司颁发专利，那么专利权人就完全被架空。因此，高院认定本案的生产方式属于专利实施许可合同认可的方式的观点显属错误。

    六、高院判决认为“在加工承揽合同下，定作方和加工方的行为是各自独立的，并不能将加工方的法律责任直接归属于定作方，尤其加工承揽中的对外侵权责任。在本案ODM生产模式下，被控侵权产品的技术由和宏公司提供，制造由惠州和宏公司负责完成。飞利浦公司作为定作方不存在故意诱导、怂恿、教唆加工方侵犯他人专利权的情形，因此其所实施的行为未侵犯专利权”的观点无证据证明，且违反了合同法、侵权责任法、产品质量法有关定作人作为法定生产者对外承担侵权责任，承揽人承担连带责任和根据承揽合同的约定对内向定作人承担法律责任，以及专利法有关不分定作制造行为还是承揽制造行为，不管承揽方式是OEM还是ODM，只要未经许可的制造即属于侵犯专利权的规定相违背，亦与最高法院有关批复认定的任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于产品制造者和生产者的规定和司法实践中认定在被诉侵权产品上标注商标和企业名称的定作人系产品生产者需承担专利侵权责任的作法背道而驰。在承揽合同中，不管是OEM还是ODM生产方式，承揽人必须按照定作人的指示要求完成一定的工作。在加工承揽合同中，承揽人是按照定作人指示的规格、质量加工产品，在承揽合同内部向定作人承担民事责任。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）规定：“经研究，我们认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的'产品制造者'和《中华人民共和国产品质量法》规定的'生产者'。”国家技术技术监督局颁布的《产品标识标注规定》（技监局监发[1997]172号）第9条规定：“产品标识应当有生产者的名称和地址。生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者名称和地址。受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。”因此，在加工方不负责对外销售的贴牌生产中，作为在产品上标注商标和企业名称等识别性标识的定作人是产品的法定生产者，对外承担侵权责任。

    在本案中，飞利浦公司委托惠州和宏公司贴牌生产标注飞利浦公司的“PHILIPS”商标、企业名称、地址、条形码、型号、联系电话、网址的被诉侵权产品且惠州和宏公司不负责对外销售，由飞利浦公司全部买断被诉侵权产品。因被诉侵权产品标注的是飞利浦公司的“PHILIPS”商标、企业名称、地址、条形码、型号、联系电话、网址，由飞利浦公司作为生产者承担产品责任。故飞利浦公司作为产品质量的承担者是指示惠州和宏公司按照飞利浦公司要求的规格、质量、技术要求生产被诉侵权产品。而被诉侵权产品上标注了涉案专利的专利号，说明飞利浦公司是明确要求至少是同意在被诉侵权产品上使用本案专利。飞利浦公司作为定作人明知自己没有获得专利许可，明确要求至少是同意惠州和宏公司使用本案专利为其贴牌生产被诉侵权产品，说明飞利浦公司与惠州和宏公司之间具有意思联络，构成共同侵权。如果认定惠州和宏公司在为飞利浦公司贴牌生产的被诉侵权产品上使用了本案专利技术，则就是惠州和宏公司未经专利权人许可擅自向飞利浦公司颁发专利的分许可行为，两者均构成侵权；如果认定深圳和宏公司授权惠州和宏公司在为飞利浦公司贴牌生产的被诉侵权产品上使用了本案专利技术，那么就是深圳和宏公司超越专利实施许可合同约定的许可范围向惠州和宏公司和飞利浦公司擅自颁发专利的分许可行为，三者均构成侵权。

    七、高院判决认定“飞利浦公司作为商标持有人，仅起到标示该商标提供者的作用，不应认定其为专利法意义上的被控侵权产品实际制造者，这也与其在ODM中作为定作方的法律地位相符合”的观点没有证据证明，且与被诉侵权产品除了标注飞利浦公司的“PHILIPS”商标外还标注飞利浦公司的企业名称、地址、条形码、型号、联系电话、网址等识别性标识表明飞利浦公司是被诉侵权产品的生产者的事实相矛盾，违背了最高法院有关批复认定的任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于产品制造者和生产者的规定，亦与专利法和司法实践中认定在被诉侵权产品上标注商标、企业名称等识别性标识的定作人系生产者而不区分名义制造者还是实际制造者的作法背道而驰。上海市高级人民法院在上海国生实业有限公司与宁波信高股份有限公司专利侵权纠纷上诉案的（2003）沪高民三（知）终字第56号民事判决书，上海市第一中级人民法院在上海泰丰箱包有限公司诉上海公爵箱包有限公司专利侵权纠纷案的（2000）沪一中知初字第91号民事判决书，上海市第二中级人民法院在宁波信高股份有限公司诉上海恒杰电器有限公司专利侵权纠纷案（2001）沪二中知初字第194号民事判决书，北京市第一中级人民法院在九星恒隆电子（福州）有限公司诉北京利而浦电器有限责任公司侵犯专利权纠纷案的（2006）一中民初字第6424号民事判决书中均认为在被诉侵权产品上标注商标、企业名称的定作人系被诉侵权产品的生产者，承担专利侵权责任。

    八、高院判决认定“和宏公司共计支付敖谦平专利实施许可费1211595.5元（扣除个人所得税后）”的事实和认定“现从和宏公司提供的明细单看，该许可费已经包括了为飞利浦公司贴牌生产的产品提成。因此，敖谦平在根据专利许可合同收取了相应的专利许可费后，再行要求和宏公司和飞利浦公司承担专利侵权责任没有法律依据”的事实没有证据证明，与敖谦平仅收到专利实施许可费121，159.55元（扣除个人所得税）的事实和敖谦平从未许可飞利浦公司实施专利，亦未许可深圳和宏公司向飞利浦公司颁发专利分许可，以及深圳和宏公司提供的标注“敖谦平智能防电芯飞利浦产品提成”字样的凭证系深圳和宏公司单方面自行制作未经敖谦平确认对敖谦平不产生约束力的事实相矛盾。如果这一观点成立，就将擅自分许可行为合法化，即使专利权人反对分许可且在不知道明细的情况下向被许可人收取了许可费，那么只要被许可人认为专利权人收到的许可费中包含了分许可的许可费，就认定专利权人同意分许可。显然这一作法完全架空了专利权人，强奸了专利权人的意志。

    作为宁波市知识产权保护协会常务理事的吕甲木也支持敖谦平继续采取法律手段维护自己的权益。“如果浙江高院的判决得到维护，那么中国人以后谁还会去搞技术发明？搞自主创新？这是非常令人担忧的。”吕甲木对浙江高院对该案判决所产生的深远影响表示忧虑。